在刑法中为保安性措施正名的意义

 与我国目前大大小小的改革相似，某些保安性措施应否顶着 “保安处分”的名义进入刑法，以及是否应在刑法中以专章的形式加以规定，都存在一个证 “实”与正名的问题。证 “实”，就是证明有些保安性措施虽然不具有保安处分之名，但已经具有保安功能。对此，学界似乎已经达成共识：现行法制中虽无保安处分之法律用语，但刑法及一些行政法律中的很多措施在功能上与保安处分无异。不过，正如前文所述，在笔者看来，仅从功能上来 “沟通”二者还是不充分的。是否归属于司法权，决定权是否属于法院，其决定过程是否被诉讼化，其执行是否由法定的职能部门来监督，才是判断某一保安性措施是否等同于保安处分的实质根据和形式根据。从这个角度来看，上述列举的各种保安性措施，也只有精神病人强制医疗、刑事没收和禁止令三者属于完全意义上的保安处分，而其他保安性措施还不

具有保安处分的全部特征，属于 “未成形的”保安处分。也基于此，这些保安性措施的法律性质极易与行政处罚、行政性强制措施或者教育措施混淆。为保安处分正名，不能因为其在某些国家或者某些政权之下被滥用，就彻底否定其法律价值，恰恰相反，如果我们不能正视现有的保安性措施的实践，回避其实践中的问题，反倒会造成这些保安性措施被滥用的后果。

       将具有特别预防再犯功能的保安性措施，以专章的形式纳入刑法，借此明确其法律性质、权力性质，并为相应的程序设计提供实体法根据，就是一种正名、一种法律上的正名。在１９９７年

刑法修订过程中， “保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。此后，仍不断有论者提出在刑法典中采用 “刑罚—保安处分”双轨制的建议，这或许多少受到德国刑法的影响。将保安性措施刑法律化的理由，从法治层面分析，就是要使保安性措施的决定权法律化、法治化；从人权保障层面分析，就是要禁止保安性措施的滥用；从实体层面分析，就是要确保保安性措施设置和适用的正当性、法定性、合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的诉讼化、司法化，并为适用对象设立完备的程序救济途径。客观而论，过去十余年，对于保安性措施，最高立法机关和中央行政机关及其职能部门在完善保安性措施方面不断作出努力。例如，废除收容遣送制度，通过 《中华人民共和国禁毒法》将对吸毒人员的强制隔离戒毒从劳动教养中隔离出来，２０１２年通过修改刑事诉讼法为不负刑事责任的精神病人强制医疗设定特别程序，都体现了这种法治化的倾向。此外，从过去十余年关于劳动教养的公开批评与讨论以及立法机关着手起草替代性法律中，也能够看到这种实实在在的变化。

       在刑法中对保安性措施予以正名，其在法治上的重要性和必要性主要体现在以下三个方面：

       一是贯彻宪法原则和精神。上述列举的保安性措施，对不同的适用对象而言，会产生三类权益的影响，即人身自由、财产权和就业等方面的平等权。就人身自由而言， 《宪法》第３７条规定： “任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”该款虽然是关于逮捕的宪法根据，但根据宪法体现的精神，凡是与逮捕具有同等效果的、具有剥夺人身自由的强制性措施，其决定权应与逮捕相同，即由法院决定或者由检察机关批准或决定。劳动教养、收容教养、强制戒毒治疗、精神病人强制医疗都会形成对人身自由的实质限制乃至剥夺，适用期限不仅远远长于逮捕的法定期限，而且也重于管制、拘役以及短期有期徒刑。因此，从 《宪法》第３７条第２款之意旨出发，但凡事实上重于逮捕这种刑事强制措施的各种措施，其决定机关应与逮捕的决定机关相同。由于检察机关属于法律监督机关，因而对于劳动教养等以限制或剥夺自由为内容的保安性措施，应由法院决定是否适用。就财产权而言， 《宪法》第１３条第１款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。对于刑事没收而言，虽然其针对的是违法所得、违禁品和用于犯罪的本人财物，但对这些财物的没收和追缴会直接影响到公民的合法财产权益的占有、使用、收益和处分问题，无论是对犯罪人或者涉嫌犯罪的人，还是相关的其他人，都是如此，由此产生的法律争议的处理也非常复杂，因而有必要由法院予以决定。新刑事诉讼法设定违法所得没收程序，其进步意义也正在于此。对就业等平等权益而言，禁止驾驶、限制或禁止从事特定行业，都会影响到适用对象的平等权益。对于这种权益的剥夺，由法院在刑事诉讼中附带地予以剥夺，更有利于确认和实现公民的平等权。

        二是解决刑事法律内部的混乱问题。新刑事诉讼法有关违法所得没收程序和精神病人强制医疗程序的规定，应以刑法规定为基础，然而两法在这两个制度的规定上存在很大矛盾。就违法所得没收程序而言，《刑法》第６４条把主体界定为“犯罪分子”，应指已经确定有罪的犯罪人，如果结合 《刑事诉讼法》第１２条规定理解，应指已经法院宣告确定有罪的人，而新刑事诉讼法将违法所得没收程序的适用对象规定为 “犯罪嫌疑人、被告人”，从法律上看，两者显然并非等同的概念。就精神病人强制医疗而言，如上所述，根据刑法其决定权应归于政府，而根据新刑事诉讼法则应归于法院，相应地，对于进行强制医疗的精神病医院的法律定位也会有不同的理解：如果按照新刑事诉讼法的规定推演，这类精神病医院应属于保安性措施的执行机构，而非单纯的医疗事业单位。刑法中规定的禁止令制度，属于管制、缓刑制度的组成部分 （或者说是附随部分），在刑事诉讼法中也应相应地作出程序性规定，但在新刑事诉讼法中却只字未提。其原因可解读为，因禁止令制度在刑法中的身份不明、法律地位不清所致。对于如此明显的法律之间的不协调问题，需要通过完善刑法的方式予以解决。

         三是对于性质相同、功能相同的保安性措施，在刑法中明确其法律性质，可以使其保持与相同性质的保安性措施在法律处理上的一致性。例如，对因未达刑事责任年龄而不负刑事责任的未成年人的收容教养，虽然在刑法中予以规定，但其决定权归于政府，属于行政权的组成部分；而对不负刑事责任的精神病人的强制医疗的决定权则归于法院。从实体上看，两者的适用对象都属于已经实施严重危害行为且已构成刑事不法，但因缺少刑事责任能力而导致行为不构成犯罪的情形。两者比较，收容教养的决定过程涉及的利益方更多、争议更大，且从实践来看，收容教养的决定权实际上由公安机关行使，并以行政程序进行，这显然不利于保障未成年人的合法权益。因此，应将收容教养与精神病人强制医疗等同视之，将其决定权归于法院。立法上做如此处理，有利于两者在法律地位上的平衡，而这当然要以刑法上明确收容教养的法律性质、权限归属为前提。